Confirmant un précédent jugement en 2015 contre l’Italie (arrêt Oliari et autres c. Italie), la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) s’est prononcée à la mi-décembre en faveur de douze plaignants homosexuels qui reprochaient à l’Italie de n’avoir pas reconnu leur « mariage » contracté à l’étranger (arrêt Orlandi et autres c. Italie). Dans cette nouvelle affaire, la plainte des onze citoyens italiens et du citoyen canadien avait été déposée devant la CEDH en 2012, avant donc que l’Italie n’adopte les unions civiles ouvertes aux duos de même sexe en 2016 pour se soumettre à l’arrêt de 2015. Les six « couples » avaient obtenu un certificat de mariage au Canada, en Californie et aux Pays-Bas, pays dont ils n’étaient pourtant pas résidents puisqu’ils vivaient tous en Italie. Les offices de l’état civil de leurs municipalités de résidence en Italie avaient refusé d’enregistrer leur union, les unions entre personnes de même sexe n’étant pas reconnues à l’époque en Italie. Seules les municipalités de Rome et de Naples avaient accepté d’enregistrer les unions de deux de ces duos unisexes, mais une circulaire du ministre de l’Intérieur avait fait annuler toutes les décisions de ce type. Dans ces affaires, tous les tribunaux italiens ont donné raison aux autorités, puisque ces unions contractées à l’étranger n’existaient pas dans l’ordre juridique italien et n’étaient pas non plus reconnues en droit international et dans un grand nombre de pays de l’Union européenne.
 

Quand les juges militants de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) revisitent la Convention des droits de l’homme de 1950

 
Par un raisonnement tortueux, une majorité de juges de la Cour de Strasbourg (5 sur 7) ont toutefois expliqué dans leur arrêt que le refus de reconnaître les unions entre personnes de même sexe constituait désormais une violation des articles 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme signée par les États membres du Conseil de l’Europe en 1950. L’article 8 stipule que « chaque personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». L’article 14 interdit toute discrimination dans « la jouissance des droits et libertés reconnus » dans la Convention des droits de l’homme. Bien évidemment, à l’origine, les États signataires ne considéraient pas que refuser le mariage, dont le droit est garanti à l’article 12 de la Convention, ou la reconnaissance de leur union aux homosexuels pouvait constituer une atteinte à leur vie privée ou familiale et une discrimination. La question ne se posait même pas. Qu’à cela ne tienne ! Les juges militants de Strasbourg viennent combler les lacunes de la Convention même s’ils ne jouissent d’aucune légitimité démocratique pour le faire.
 

Tous les États du Conseil de l’Europe doivent légaliser les unions civiles entre homosexuels, mais pour le « mariage » les juges de la CEDH ont décidé d’attendre encore un peu

 
C’est ainsi que dans son arrêt de décembre la CEDH « rappelle qu’en vertu de sa jurisprudence, les États demeurent libres de n’ouvrir le mariage qu’aux couples hétérosexuels mais que, toutefois, les couples homosexuels ont besoin d’être reconnus légalement et de protéger leur relation. Elle a en effet conclu à une violation de l’article 8 dans l’affaire Oliari et autres au motif que l’Italie n’avait pas offert un tel cadre légal aux unions homosexuelles. Elle observe que, dans différents pays, les unions civiles permettent d’obtenir un statut légal identique ou similaire à celui du mariage et que, en principe, un tel système peut satisfaire aux exigences de la Convention européenne. (…) Elle constate les progrès rapides dans ce domaine, 27 des 47 États membres du Conseil de l’Europe disposant désormais d’une législation reconnaissant les couples homosexuels par le mariage, l’union civile ou le partenariat civil. »
 
On voit que les juges militants de la Cour souhaitent accompagner l’évolution d’une partie des pays européens (« les États demeurent libres » – pour combien de temps ? -, « les progrès rapides dans ce domaine »…) en réinventant la Convention européenne des droits de l’homme. C’est justement ce que lui reprochent deux des sept juges (un Polonais et un Tchèque) qui ont rappelé, dans leur opinion dissidente, que le mariage dans son sens initial (et donc dans l’acception retenue par les pays signataires de la Convention) suppose une union entre un homme et une femme ouverte à la procréation.
 

Quand la démocratie occidentale se transforme en dictature des juges, « éclairés » à défaut d’être élus

 
Ce nouvel arrêt de la CEDH s’inscrit malheureusement dans la tendance générale en Occident à une usurpation de pouvoir par des juges qui se mettent non plus à interpréter le droit dans la pratique mais à faire le droit. De la même manière, début décembre, les juges militants de la Cour constitutionnelle autrichienne ont imposé le « mariage » entre personnes de même sexe à partir de 2019 au prétexte que restreindre le mariage à l’union d’un homme et d’une femme serait soudain devenu contraire à la constitution fédérale d’Autriche qui date de… 1920. De l’autre côté de l’Atlantique, le juge de la Cour suprême Antonin Scalia avait très justement parlé de « putsch judiciaire » lorsqu’une majorité de ses collègues avaient décrété en 2015 que la Constitution américaine de 1787 rendait en fait obligatoire la reconnaissance du « mariage gay » sur tout le territoire des États-Unis !
 
Espérons que la nomination de juges « constitutionnalistes » par le président Donald Trump permettra un jour d’invalider ce putsch judiciaire et de rétablir la démocratie américaine. La CEDH étant au-dessus des nations, la solution pour rétablir pleinement la démocratie en Europe passe quant à elle par la dénonciation de la Convention européenne des droits de l’homme. Le Royaume-Uni l’envisage sérieusement, profitant de sa sortie de l’Union européenne (qui impose, depuis le Traité de Lisbonne, la soumission à la CEDH). Est-ce que d’autres suivront ?
 

Olivier Bault