On se rappelle l’adage latin : Summus jus, summa injuria, le sommet du droit est le sommet de l’injustice. Il résume une réalité fréquente : la subtilité d’un juriste et son habileté professionnelle, sa formation devenant déformation et l’éloignant des réalités ordinaires, peuvent, s’il est déconnecté, malhonnête ou idéologue, mettre son talent au profit d’une injustice supérieure. C’est le cas dans bien des hautes juridictions, des « cours suprêmes », en particulier de la Cour de Cassation, plus haute juridiction française en matière pénale. Décision après décision, elle poursuit son travail d’iniquité et de sape révolutionnaire. Elle a rendu le 20 septembre dernier une décision étrange aux yeux du simple profane (n°22-16.130), en affirmant qu’une personne peut être victime de discrimination sans qu’elle ne soit traitée différemment des autres. Révolutionnaire !

Cour de cassation contre Cour d’Appel

Le 23 mars 2010, Mme Y était engagée par la société Euro-TVS comme opératrice confirmée vidéocodage. Le 17 aout 2017, elle était licenciée et saisissait dix jours plus tard la justice prud’homale, demandant diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et de la discrimination. Après cinq ans de procédure, la Cour d’Appel de Paris concluait en 2022 au licenciement pour cause réelle et sérieuse, aucune différence de traitement ni mesure discriminatoire n’ayant été retenue contre l’employeur. Mme Y s’est pourtant pourvue en cassation et a finalement eu gain de cause. La Cour de cassation a partiellement cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris et affirmé que Mme Y avait bien été victime de discrimination.

Dire la Paimpolaise : est-ce une discrimination ?

Voyons et les faits et le raisonnement de la Cour de cassation. La supérieure hiérarchique de Mme Y nommait parfois celle-ci « La Libanaise », car elle était d’origine libanaise. C’est tout, et la plaignante n’a pas démontré, note la Cour de Cassation, que « ces propos, pour inappropriés qu’ils soient, aient entraîné une discrimination, c’est-à-dire une différence de traitement entre elle et les autres salariées ». C’est d’ailleurs pour cela qu’elle ne casse que partiellement l’arrêt de la Cour d’appel et refuse la demande de dommages-intérêts. Mais alors, pourquoi Mme Y n’a-t-elle pas été déboutée ? Après tout, dire « La Libanaise » n’a rien d’injurieux ni d’hostile, ni d’intimidant, ni d’humiliant ou d’offensant, pas plus que « La Paimpolaise » ou « La Vénitienne » !

Une subtilité révolutionnaire

C’est là qu’il faut toute la subtilité d’un conseiller maître de la Cour de cassation statuant comme président pour conclure à l’exacte inverse de la raison. Lisons d’abord le point 8 l’argumentation de la Cour : « En application de l’article L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. » En d’autres termes, c’est le ressenti du salarié qui est la base : si le juge le valide (et il en est seul juge, puisqu’il lui appartient de trancher), alors c’est l’employeur qui devient suspect et doit faire la preuve qu’il n’a pas discriminé ! On notera, par-dessus le marché, que le juge ne donne pas les raisons de sa décision : il ne daigne même pas détailler les « éléments de faits » « pris dans leur ensemble » qui l’ont entraînée. On ne sait qu’une chose, on appelait Mme Y la Libanaise, et cela suffit à établir la discrimination.

La Cour de cassation l’a dit, donc c’est vrai

En effet dans son œuvre révolutionnaire subreptice (ses décisions font jurisprudence), la Cour de cassation pose au point suivant un petit monument qui n’a l’air de rien mais fonde à la fois sa décision et l’avenir du droit : « 9. L’existence d’une discrimination n’implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d’autres salariés. » Pourquoi ? Parce que la Cour de cassation le dit. Jusqu’à présent, l’article L. 1132-1 du Code du travail semblait suggérer le contraire. Il dispose que nul ne peut être exclu d’une procédure de recrutement ; d’accès à un stage ; à une période de formation, être sanctionné ou licencié ; subir une mesure discriminatoire en matière de rémunération ; de reclassement ; de classification ; de promotion professionnelle ; de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, race, religion, etc… En somme, infliger une discrimination à quelqu’un, c’est le priver sans raison de ce qu’on donne aux autres : cela suppose une comparaison.

Pour un vrai révolutionnaire, tout est offense et discrimination

La Cour de cassation a décidé du contraire selon son Bon Plaisir. On peut désormais soupçonner quelqu’un de discrimination sur un simple mot. Nommer une salariée la Libanaise « laisse supposer l’existence d’une discrimination » en raison de son origine. L’employeur devra prouver que ses décisions, notamment le licenciement de Mme Y, sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et c’est pourquoi l’affaire devra être rejugée. Telle est la loi des suspects. Nous sommes revenus à 93. On craignait hier d’entrer dans une société du tout marchand : voici la société du tout conflit et du tout judiciaire. Il sera bientôt impossible de parler à autrui, de le désigner : tout est offense, tout est discrimination possible. Etonnante pudibonderie d’une société si pornographique par ailleurs. A mesure que tous s’exhibent, personne n’a droit de dire ce qu’il voit ni qui l’on est. Cachez cette identité que je ne saurais voir. Tartuffe règne sur la Cour de cassation.

Pauline Mille